lunes, 21 de junio de 2010

MEDIDAS CAUTELARES

MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES: ¿ES POSIBLE DICTAR UNA MEDIDA CAUTELAR DE OFICIO?

OSCAR MANUEL BURGA ZAMORA*

1.- OBJETIVO DEL PRESENTE TRABAJO.

En el presente artículo, se pretende dar respuesta a una interrogante, que surge como consecuencia de haberse advertido que en el marco de la vigencia del nuevo Código Procesal Penal, se están dictando medias coercitivas de comparecencia de oficio[1]; es decir, sin que se haya solicitado por alguna parte procesal, no obstante que según la lógica del nuevo proceso penal, los roles de los actores del sistema se encuentran debidamente delimitados, sobre todo del Juez quien como tercero imparcial, tiene como función en la etapa de investigación preparatoria resolver los requerimientos o peticiones de las partes cuando no se respeta sus derechos, a fin de garantizar la vigencia de los mismos, en especial los derechos fundamentales de la persona sometida a proceso penal, más aún si en esta etapa no tiene la dirección de del proceso.


2.- PRINCIPIO DE JURISDICCIONALIDAD DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES
Como quiera que las medidas cautelares de carácter personal, constituye ingerencia en derechos fundamentales de la persona sometida a investigación, nuestro legislador en el artículo 253 inciso 2 del Código Procesal Penal ha recogido el principio de jurisdiccionalidad[2], lo que significa que dicha medida sólo puede ser dictada por orden judicial y con el respeto de determinados principios, salvo supuestos permitidos por la Constitución que son de carácter excepcional (detención en flagrancia por ejemplo) y que en su oportunidad para ser mantenida la medida, se requiere de pronunciamiento judicial vía confirmación. Igual sucede incluso en las medidas cautelares reales, donde si bien se autoriza la restricción de derechos por necesidad urgente de realización de la medida (recojo de evidencia del delito que puede desaparecer), dicho acto debe ser confirmado por el Juez a fin de mantenerse dicha medida y en su oportunidad otorgársele el mérito correspondiente.
La jurisdiccionalidad en el contexto de un Estado Constitucional, no sólo resulta un tema de control de las actuaciones del Ministerio Público y de la policía; sino además un principio que garantiza la concretización de otros principios y derechos conformantes del denominado debido proceso legal, como es el de necesidad, proporcionalidad, derecho de defensa, el derecho a ser oído que tiene todo imputado y sobre todo de una decisión motivada, como forma de evitar la arbitrariedad.
El respecto del principio de jurisdiccionalidad en el ámbito de las medidas cautelares, constituye además una manifestación del debido proceso, por tanto obliga a preservar la garantía de la imparcialidad del juez. En tal sentido, no se puede concebir que un Juez intervenga dictando de oficio medidas cautelares de carácter personal en un investigación de carácter penal donde la dirección esta a cargo del Ministerio Público, quien además, como ente persecutor de la acción penal, resulta el único facultado para solicitarlo, por constituir dichas medidas, instrumentos procesales para asegurar la pretensión punitiva a dictarse en el momento de la sentencia, por tanto, siendo el Ministerio Público el titular de dicha pretensión punitiva, le compete a éste decidir –según lo investigado- si corresponde recurrir al Juez para instar la emisión de una medida cautelar en contra de algún procesado. Esto obviamente tiene que ver con los roles que nuestra normatividad tiene asignado al Juez como al Fiscal, en tal sentido constituye parte del debido proceso el respeto de esos roles, situación que tiene respaldo en palabras de Alberto Binder[3], cuando refiriéndose al rol de los jueces en el nuevo modelo procesal penal, señala que no se le puede otorgar “a los jueces tareas que esencialmente incompatibles con su misión que le asigna la Constitución, es decir, con su tarea de juzgar”.
Además el legislador ratifica esta posición con el propio tenor del artículo 255 del Código Procesal Penal, cuando al regular sobre la legitimidad para solicitar medidas coercitivas, precisa que el Juez las impondrá a solicitud del Fiscal y que la solicitud indicará las razones en que se fundamenta el pedido y, cuando corresponda, acompañará los actos de investigación o elementos de convicción pertinentes. Además el texto del dispositivo legal es claro al señalar que “sólo se impondrán por el Juez a solicitud del Fiscal, salvo el embargo y la ministración provisional de posesión que también podrá solicitar el actor civil” Esto es así, porque no puede admitirse en un sistema acusatorio restricciones de derechos de oficio por que si eso es así, el Juez deja de ser un Juez de Garantías. Lo que si permite nuestra legislación es la reforma de una medida coercitiva de oficio, y eso es explicable en cierto modo porque no se trata de restringir derechos, sino de restablecer lo que restringió, es por eso que el inciso 2 del artículo 255 antes mencionado precise que, los autos que se pronuncien sobre estas medidas son reformables, aun de oficio, cuando varíen los supuestos que motivaron su imposición o rechazo. En este mismo sentido Monserrat de Hoyos Sancho[4]

3.- FACULTAD DEL JUEZ CON RESPECTO A LA MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES

3.1.- En la investigación preparatoria

Nuestro Código Procesal Penal, con respecto a las medidas cautelares de carácter personal e incluso las de carácter real -toda vez que las prescripción lo hace al regular normas de carácter general- en su artículo 254 inciso 1 referido a los preceptos generales respecto de las medidas coercitivas prescribe que “Las medidas que el Juez de la Investigación Preparatoria imponga en esos casos requieren resolución judicial especialmente motivada, previa solicitud del sujeto procesal legitimado”. Como se puede apreciar, esta norma establece con claridad que las medidas coercitivas, deben ser dictadas a pedido de parte legitimada. El Juez de Investigación Preparatoria, ni cualquier otro juez, tiene licencia según este artículo del Nuevo Código Procesal Penal para dictar medidas coercitivas en contra de un imputado, por lo menos en el sentido que una medida coercitiva implica: restricción de derechos o generación de obligaciones frente al proceso. Entonces en que se sustentan las decisiones judiciales para dictar una medida cautelar de comparecencia cuando ésta no ha sido solicitada por alguna de las partes procesales?. El dispositivo legal invocado por algunos jueces de investigación preparatoira[5] es el artículo 286 del Código Procesal Penal; sin embargo, dicho dispositivo legal tiene su campo de aplicación sólo para un caso concreto, no para todos los supuestos, por lo que para sustentar una decisión en este artículo del Código Procesal Penal se señala un texto que realmente no tiene. Según los jueces que lo invocan, este dispositivo legal facultaría al juez a dictar “…mandato comparecencia simple, si el fiscal no requiere la prisión preventiva o la comparecencia con restricciones o si habiéndola requerido no concurren los presupuestos materiales para su imposición” (sic); dando la impresión en apariencia de una autorización legal de oficio; sin embargo, tal lectura del artículo 286 del Código Procesal Penal es equivocada, porque el texto del inciso 1 de dicho dispositivo legal, es el siguiente: “El Juez de la Investigación Preparatoria dictará mandato de comparecencia simple si el Fiscal no solicita prisión preventiva al término del plazo previsto en el artículo 266”; y el texto del inciso 2 reza así: “También lo hará cuando, de mediar requerimiento Fiscal, no concurran los presupuestos materiales previstos en el artículo 268”.

Como se puede apreciar este dispositivo legal, permite la imposición de medida de comparecencia en dos supuestos: a). Cuando un imputado ha sido objeto de detención preliminar y al vencimiento del plazo de la prisión preventiva el Fiscal formaliza investigación preparatoria sin haber solicitado ninguna medida cautelar en contra de dicha persona; y b).- Cuando el Fiscal solicita la imposición de una medida coercitiva y no concurren los presupuestos materiales previstos en el artículo 268 del Código Procesal Penal, el cual regula los presupuestos del mandato de detención. En el segundo supuesto el requerimiento de parte es expreso, por lo que no podemos hablar de una decisión de oficio, sino de la facultad de control de legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad que se le otorga al juez al momento de dictar una medida cautelar ante un pedido de parte. Lo que si merece comentar es el contenido del inciso 1 del artículo 286 del Código Penal, el cual si bien hace referencia a la facultad del juez de dictar una comparecencia simple sin petición expresa de algún sujeto legitimado, dicha decisión en el fondo, no tiene que ver con restricción de derechos o generación de obligaciones en contra del imputado o investigado, que generalmente sustenta la imposición de una medida cautelar, sino por el contrario, con la obligación de cautelar derechos del imputado sujeto a la privación de libertad en virtud de una detención preliminar más allá del tiempo que concede la ley (siete días en caso de cualquier delito y de quince días en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas); es decir, la decisión que tiene que tomar el Juez, es en beneficio del imputado no en su perjuicio. Es más esta decisión impuesta por la ley al Juez de Investigación Preparatoria se justifica por si sola, toda vez que un Juez de Investigación Preparatoria, tiene como función más importante la de garantizar los derechos de una persona sometida a investigación, en consecuencia no puede permitir que se mantenga a un imputado privado de su libertad en virtud de una detención preliminar cuando el fiscal no ha solicitado medida coercitiva en su contra, situación que se explica además por el artículo 255 del Código Procesal Penal. Por tanto, tal dispositivo legal no puede ser invocado por un Juez de Investigación preparatoria para dictar medidas cautelares en cualquier proceso donde no se haya solicitado alguna medida cautelar, por cuanto su regulación es para un supuesto específico y claramente justificado, por lo que de su contenido no se advierte ninguna contradicción con el artículo 254.1 del Código Procesal Penal que exige la petición de parte legitimada para poder dictar una medida restrictiva de derechos.

3.2.- En procesos por ejercicio privado de la acción penal
En el caso de los procesos por delito de ejercicio privado de la acción penal (querellas), también se ha logrado advertir decisiones donde se están dictando medidas coercitivas de comparecencia simple, sin que el querellante haya solicitado dicha medida coercitiva. El sustento es el artículo 463.1 del Código Procesal Penal; sin embargo, considero que dicho dispositivo legal, sólo faculta al Juez Unipersonal a dictar medida coercitiva simple o restrictiva, más no dictar medidas coercitivas de detención, pero ello no significa que la decisión en este aspecto sea de oficio, no sólo porque dicho dispositivo legal no lo dice, sino además, porque su interpretación tiene que hacerse en función del artículo 254.1 del mismo cuerpo legal, pues de lo contrario, estaríamos admitiendo que para la interpretación y aplicación de los dispositivos legales, sólo basta el método literal, y que los demás métodos de interpretación clásicos (dentro de estos el método sistemático, por ejemplo), así como el uso de los principios que iluminan el derecho procesal, e incluso las reglas o principios de interpretación constitucional, que justamente permite compatibilizar el contenido de los dispositivos legales de un cuerpo normativo con el sistema jurídico no tendrían cabida en este ámbito. Esta posición obviamente no tiene espacio en el ámbito interpretativo de hoy.

También se ha esgrimido como argumento –por algunos colegas que sostienen una posición contraria- para sustentar las medidas cautelares de oficio como en los casos analizados, que no se podría concebir un proceso penal sin la existencia de medida cautelares personales contra el imputado. Al respecto, considero que este argumento tiene que ver con los rezagos del un pensamiento propio del sistema antiguo donde por disposición de la ley[6], el Juez al calificar una denuncia estaba obligado a dictar de oficio las medidas coercitivas personales, y eso era así, porque por un lado, el Código de Procedimientos Penales no contenía una adecuada distribución de roles del Juez y Fiscal, y por tal razón muchas veces dentro del proceso éstos se confundían afectando claramente la imparcialidad, y por otro, existía la obligación legal de pronunciarse por una medida cautelar cada vez que se abría investigación judicial, sin que exista petición del ente persecutor de la acción penal, convirtiéndose en un “verdugo” más que un Juez. Esto es justamente lo que se trata de superar con la reforma del proceso penal, con el establecimiento de roles.

4.- SENTENCIA CONDENATORIA Y LA PRISION PREVENTIVA

Un análisis particular merece lo dispuesto en el artículo 399.5 del Código Procesal en cuanto prescribe que “Leído el fallo condenatorio, si el acusado está en libertad, el Juez podrá disponer la prisión preventiva cuando haya bases para estimar razonablemente que no se someterá a la ejecución una vez firme la sentencia”. De la lectura de este dispositivo legal, podría entenderse que el Juez está facultado a dictar una medida cautelar de oficio en razón de que este dispositivo usa la frase “el Juez podrá disponer”; sin embargo, considero que si hacemos uso de una interpretación sistemática, se concluirá, que el legislador ha pretendido únicamente permitir al juez la posibilidad de amparar un pedido de prisión preventiva, en el caso de haberse determinado la responsabilidad penal de una persona en juicio cuando exista la posibilidad de no someterse a la decisión que determina su privación de libertad, pero siempre a pedido de parte, vale decir sin ignorar el artículo 254.1. del Código Procesal Penal que regula las normas generales aplicables a las medidas coercitivas.

No obstante lo señalado, considero que este dispositivo legal resulta innecesario, porque dado el estadío del proceso, no sólo termina colisionando con uno de los presupuestos de toda medida cautelar (periculum in mora) en razón de la existencia de un pronunciamiento sobre el fondo, sino que los mismos fines se logran con la ejecución provisional de la sentencia condenatoria regulada por el artículo 402.1 del mismo Código Procesal Penal, que permite hacer cumplir provisionalmente una sentencia aún cuando se interponga recurso contra ella y el inciso 2 del artículo 402 del Código Procesal Penal, prescribe, que “Si el condenado estuviere en libertad y se impone pena o medida de seguridad privativa de libertad de carácter efectivo, el Juez Penal según su naturaleza o gravedad y el peligro de fuga, podrá optar por su inmediata ejecución o imponer algunas de las restricciones previstas en el artículo 288 mientras se resuelve el recurso”; salvo, obviamente que la sentencia no se dicte inmediatamente al finalizar el debate probatorio y por la complejidad del caso la deliberación se tenga que prolongar al máximo previsto en el artículo 392.2 del mismo cuerpo normativo. Además. Considero que esta posibilidad tiene que ser excepcional, porque si bien en un sistema acusatorio se puede ejecutar anticipadamente una sentencia como corolario del juicio, vale decir luego de valorado tanto las pruebas de cargo como de descargo, es muy difícil que durante el desarrollo del juicio, aparezca sorpresivamente un elemento de prueba que recién permita al Fiscal solicitar una medida cautelar.

5.- LEGISLACION COMPARADA

El Código Procesal Chileno es más explicito respecto a las medidas cautelares, dado que en el artículo 132 segundo párrafo señala, que corresponde al fiscal solicitar las medidas cautelares que procedieran luego de formalizar directamente una investigación, lo que es ratificado por el artículo 140 al señalar que el tribunal, a petición del ministerio público o del querellante, podrá decretar la prisión preventiva del imputado siempre que el solicitante acreditare los requisitos que en dicho dispositivo legal se señala. Igual sucede en el caso de las otras medidas cautelares personales, pues, el artículo 155 del mismo cuerpo normativo prescribe que dichas medidas pueden ser dictadas por el tribunal después de formalizada la investigación a petición del fiscal, del querellante o la víctima.
El Código de Procedimiento Penal del Ecuador, regula dos medidas cautelares personales: la detención y la prisión preventiva. En el primer caso, el legislador ha sido claro en precisar que sólo se puede dictar a pedido del Fiscal, toda vez que el artículo 164 del dicho cuerpo normativo faculta al juez a ordenar la detención de una persona contra la cual haya presunciones de responsabilidad, a pedido del Fiscal. Distinto es el caso de una prisión preventiva, donde el Juez según el artículo 167 puede dictar dicha medida cuando sea necesario garantizar la comparecencia del imputado o acusado al proceso o para asegurar el cumplimiento de la pena, y si bien este dispositivo legal no menciona la palabra de oficio, si se desprende del contenido del artículo 168 cuando señala que “El auto de prisión preventiva solo puede ser dictado por el juez o tribunal competente, por propia decisión o a petición del Fiscal…”
El Código de Procedimiento Penal de Bolivia descarta la posibilidad de dictar medidas cautelares personales de oficio, al prescribir en su Artículo 233º que el juez podrá ordenar la detención preventiva del imputado, a pedido fundamentado del fiscal o del querellante, cuando concurran determinados requisitos. Lo que si es posible dictar de oficio según la legislación boliviana, es la cesación o variación de la medida coercitiva de detención preventiva porque así lo permite el artículo 250 del mismo código.
En el caso de la legislación de Venezuela la situación no es distinta, porque el artículo 259 del Código de Procedimiento Penal, prescribe que “El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad…”, lo que significa que la imposición de esta medida cautelar de carácter persona tiene que ser necesariamente de oficio.
En el caso de la legislación de Costa Rica, también encontramos normas que nos llevan a sostener que las medidas cautelares personales se debe dictar a pedido de parte y no de oficio. El artículo 235 del Código Procesal Penal por ejemplo, en su penúltimo párrafo señala que “La autoridad policial que haya aprehendido a alguna persona deberá ponerla, con prontitud, a la orden del Ministerio Público, para que este, si lo estima necesario, solicite al juez la prisión preventiva. La solicitud deberá formularse luego de realizar las diligencias indispensables y, en todo caso, dentro de las veinticuatro horas contadas a partir de la captura. Es más, el siguiente párrafo señala que “Si se trata de un delito que requiera la instancia privada, será informado inmediatamente quien pueda instar y, si este no presenta la denuncia en el mismo acto, el aprehendido será puesto en libertad”.
En el caso colombiano, la tendencia es similar, porque si analizamos su normatividad procesal, se advertirá una clara división de funciones, especialmente en el caso de decisiones que tienes que ver con restricción de derechos de los indagados o investigados. Al respecto encontramos el artículo 297 del Código Procesal Penal, según el cual para la captura de una persona “se requerirá orden escrita proferida por un juez de control de garantías con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley” y a continuación precisa que “El fiscal que dirija la investigación solicitará la orden al juez correspondiente, acompañado de la policía judicial que presentará los elementos materiales probatorios, evidencia física o la información pertinente, en la cual se fundamentará la medida. El juez de control de garantías podrá interrogar directamente a los testigos, peritos y funcionarios de la policía judicial y, luego de escuchar los argumentos del fiscal, decidirá de plano”. En el caso del aseguramiento de personas investigadas el artículo 306 del mismo cuerpo normativo señala que “El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento, indicando la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia permitiendo a la defensa la controversia pertinente” y luego agrega que “escuchados los argumentos del fiscal, Ministerio Público y defensa, el juez emitirá su decisión”, con lo cual se ratifica que la medida cautelar persona, necesariamente es a pedido de parte y no de oficio.
6.- A MANERA DE CONCLUSION
1.- El Juez de la investigación preparatoria en el nuevo proceso penal, tiene una función de control como ente imparcial, y como tal, sólo interviene en un proceso para decidir sobre los requerimientos o solicitudes de las partes.
2.- El Juez de Investigación preparatoria, al no tener bajo su dirección la investigación de una causa penal, es obvio que desconoce los hechos, por tanto para decidir cualquier petición en su función de control, la información necesariamente tiene que ser proporcionada por las partes, más aún si se trata de medidas cautelares.
3.- No existe norma expresa que permita la Juez de la Investigación Preparatoria dictar de oficio medidas restrictivas del derecho de los imputados y una interpretación sistemática, niega cualquier posibilidad.
4.- Tampoco existe sustento alguno dentro de la legislación comparada para poder admitir las medidas cautelares de oficio.


BIBLIOGRAFIA
1.- BINDER, Alberto: Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit Ad-hoc. Buenos Aires 2002 Pg 205
2.- MONSERRAT DE HOYOS SANCHO: Las Medidas de Coerción Procesal en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Edit. Ara Editores. Lima 2009

3.- GÓMEZ COLOMER, Juan-Luis: (1985): “El Proceso Penal Alemán. Introducción y Normas Básicas”. Bosch, Barcelona.
4.- MONSERRAT DE HOYOS SANCHO: Las Medidas de Coerción Procesal en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Edit. Ara Editores. Lima 2009

5.- ROXIN, Claus: Derecho Procesal Penal. Editorial El Puerto S.R.L. Buenos Aires 2000
6.- SAN MARTÍN CASTRO: César: “Derecho Procesal Penal”. Primera edición. Lima. 1999
7.- TABOADA PILCO, Giammpol: .Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal publicado por Editorial Reforma Lima 2009. Pag. 648 a 653

*Juez del Tercer Juzgado Unipersonal y Colegiado de Chiclayo.Profesor de la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo.

[1] Ver: Ver Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal publicado por Giammpol Taboada Pilco. Editorial Reforma Lima 2009. Pag. 648 a 653
[2] Artículo 253 Principios y finalidad.-
2.”La restricción de un derecho fundamental requiere expresa autorización legal, y se impondrá con respeto al principio de proporcionalidad y siempre que, en la medida y exigencia necesaria, existan suficientes elementos de convicción”.

[3] Introducción al Derecho Procesal Penal. Edit Ad-hoc. Buenos Aires 2002 Pg 205
[4] Las Medidas de Coerción Procesal en Comentarios al Nuevo Código Procesal Penal. Edit. Ara Editores. Lima 2009
[5] Ver Jurisprudencia y Buenas Prácticas en el Nuevo Código Procesal Penal publicado por Giammpol Taboada Pilco. Editorial Reforma Lima 2009.
[6] Código de Procedimientos Penales: Artículo 77.- Recibida la denuncia y sus recaudos, el Juez Especializado en lo Penal sólo abrirá instrucción si considera que de tales instrumentos aparecen indicios suficientes o elementos de juicio reveladores de la existencia de un delito, que se ha individualizado a su presunto autor o partícipe, que la acción penal no ha prescrito o no concurra otra causa de extinción de la acción penal. El auto será motivado y contendrá (…..), la motivación de las medidas cautelares de carácter personal o real…”

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